| Alkuun |
|
| Oikeuden kahdet kasvot | |
| Kaarlo Tuori | |
| Oikeustiede kuuluu tieteenaloihin, joita näyttää
vaivaavan jatkuva huono omatunto. Oikeustiede epäilee omaa tieteellisyyttään,
sillä on tyydyttämätön tarve todistella, sekä
itselleen että muille, naapuritieteenaloille, että myös
se jakaa tieteen tunnusmerkit. Mikä on syynä tähän
huonoon omaantuntoon, mistä johtuu tämä tarve todistella
omaa tieteellisyyttään?
Kysymys on oikeustieteen erityisestä normatiivisesta luonteesta, joka erottaa sen esimerkiksi oikeuteen kohdistuvasta yhteiskuntatieteellisestä, sosiologisesta tai politologisesta tutkimuksesta. Oikeustiede ei ole normatiivista vain siinä merkityksessä, että sen tutkimuskohteena ovat normit. Oikeustiede on normatiivista myös siinä merkityksessä, että sen tuotoksiin kytkeytyy väistämätön normatiivinen ainesosa. Oikeustieteen tuloksena ei ole vain kuvauksia voimassa olevan oikeuden
tutkijasta riippumattomasta sisällöstä tai oikeusnormien
loogisista yhteyksistä. Oikeustiede ei voi väistää
normatiivisia kannanottoja. Tämä koskee kaikkia oikeustieteen
osa-alueita, yhtä hyvin lainoppia, oikeusteoriaa kuin oikeusfilosofiaakin.
Oikeustieteellä on omalaatuinen suhde tutkimuskohteeseensa: se vaikuttaa
välittömästi oman tutkimuskohteensa, oikeuden kehitykseen.
Erässä mielessä voimme jopa väittää, että
oikeustiede on osa oikeutta, osa omaa tutkimuskohdettaan.
Oikeus- ja yhteiskuntatieteilijän oikeus Oikeudella on kahdet kasvot. Voimme lähestyä oikeutta ensinnäkin erityisenä yhteiskunnallisten normein järjestelmänä, oikeusjärjestyksenä. Oikeusjärjestys eroaa muista yhteiskunnallisista normistoista kuten vaikkapa moraalisista tai uskonnollisista säännöistä ja periaatteista erityisissä oikeudellisissa pätevyysvaatimuksissaan, jotka ratkaisevat tietyn normin kuulumisen juuri oikeudelliseen järjestyksen. Nykyaikaisen oikeuden oloissa nämä pätevyyskriteerit sisältävät esimerkiksi vaatimuksen, jonka mukaan oikeudelliset normit asetetaan valtiosäännön mukaisessa järjestyksessä. Mutta oikeus ei tarkoita pelkästään oikeudellisia normeja, oikeutta oikeusjärjestyksenä. Oikeudella on myös toiset kasvot: oikeutta voidaan lähestyä myös erityisinä yhteiskunnallisina käytäntöinä, oikeudellisina käytäntöinä. Voimme puhua oikeudellisista käytännöistä kahdessa eri merkityksessä, laajassa ja suppeassa mielessä. Oikeudellisiin käytäntöihin laajassa mielessä voimme lukea kaiken sellaisen yhteiskunnallisen toiminnan, joka suhteutuu oikeuteen normijärjestyksenä esimerkiksi siten, että siinä hyödynnetään oikeusjärjestyksen tarjoamia toimintamahdollisuuksia vaikkapa taloudellisessa vaihdannassa, tai siten, että toiminta voidaan käsitteellistää oikeusnormien noudattamiseksi tai rikkomiseksi. Osallistumme oikeudellisiin käytäntöihin laajassa mielessä yleisessä oikeussubjektin ominaisuudessamme, vaikkapa valintatalon kassalla asioidessamme tai avioliitossamme. Sen sijaan oikeudellisissa käytännöissä varsinaisessa tai suppeassa mielessä toimijoina ovat erityiset oikeudelliset ammattilaiset, erityisen koulutuksen saaneet lakimiehet. Haluaisin määritellä oikeudelliset käytännöt suppeassa mielessä kahdella tunnusmerkillä, joista toinen liittyy juuri toiminnan subjektiin, toinen taas toiminnan tuloksiin. Oikeudellisia käytäntöjä suppeassa mielessä ovat yhteiskunnalliset käytännöt, joissa pääasiallisina toimijoina ovat erityiskoulutuksen saaneet lakimiehet ja jotka myötävaikuttavat oikeuden tuottamiseen ja uusintamiseen normatiivisena ilmiönä, oikeusjärjestyksenä. Erottamalla oikeudessa kahdet kasvot voimme myös havaita oikeuteen kohdistuvan oikeustieteellisen ja yhteiskuntatieteellisen tutkimuksen ensimmäisen eron. Oikeus näyttää oikeustieteilijälle ja yhteiskuntatieteilijälle eri puolen janus-kasvoistaan. Oikeustieteilijät, kuten lakimiehet yleensäkin, ymmärtävät oikeudella ennen kaikkea oikeusjärjestystä, oikeus on heille (meille) ensisijaisesti muuta normatiivinen ilmiö. Sen sijaan yhteiskuntatieteilijä kuten sosiologi näkee oikeudessa erityisiä yhteiskunnallisia käytäntöjä. Yhteiskuntatieteilijä on kiinnostunut oikeuden normatiivisesta puolesta lähinnä vain sikäli kuin se faktisesti vaikuttaa yhteiskunnan jäsenten sosiaaliseen toimintaan osana heidän käyttäytymismotivaatiotaan. Oikeustieteilijöiden ja yhteiskuntatieteilijöiden on usein vaikea ymmärtää toisiaan; he tuntuvat puhuvan toistensa ohi. Nyt ehkä näemme, mihin nämä kommunikaatio-ongelmat juontavat juurensa. Kun oikeustieteilijä ja yhteiskuntatieteilijä puhuvat oikeudesta, he eivät itse asiassa puhukaan samasta asiasta; toinen viittaa oikeuteen normatiivisena järjestyksenä, toinen taas tosiasiallisiin yhteiskunnallisiin käytäntöihin. Oikeustiede on siis oikeuteen koskevasta yhteiskuntatieteellisestä
tutkimuksesta poiketen normatiivista siinä mielessä, että
sen kohteena on oikeus oikeusnormeina, oikeusjärjestyksenä. Mutta
tämä oikeustieteen normatiivisuuden ulottuvuus ei vielä
tavoita oikeustieteen omantunnon vaivojen perimmäistä syytä.
Jatkakaamme vielä hetken oikeuteen kohdistuvan oikeustieteellisen
ja yhteiskuntatieteellisen tutkimuksen vertailua.
Oikeustiede osa oikeutta Mitä ovat nuo oikeudelliset käytännöt, jotka muodostavat oikeuden janus-kasvojen toisen puolen, nuo erityiset yhteiskunnalliset käytännöt, joiden pääasiallisina toimijoina ovat oikeuden ammattilaiset, erityiskoulutuksen saaneet lakimiehet ja jotka osallistuvat oikeudellisen normijärjestelmän, oikeusjärjestyksen, tuottamiseen ja uusintamiseen? Näihin käytäntöihin kuuluvat lainvalmistelu ja lainsäätäminen, niihin kuuluvat tuomioistuinten ja muiden lakia soveltavien viranomaisten toiminta. Mutta niihin kuuluu myös oikeustiede: myös oikeustiede osallistuu oikeusjärjestyksen jatkuvaan tuottamiseen ja kehittämiseen. Olemme oikeustieteen erityisluonteen ytimessä: oikeustiede on itse oikeudellinen käytäntö ja tässä mielessä osa oikeutta, osa tutkimuskohdettaan. Oikeustiede osallistuu omalla toiminnallaan oikeuden tuottamiseen ja uusintamiseen. Tämä on ehkä helpointa havaita, kun tarkastelemme lainoppia, sitä oikeustieteen haaraa, jonka tehtävänä on oikeusnormien tulkitseminen ja systematisoiminen. Kun lainopin harjoittaja artikkelissaan tai monografiassaan lausuu, miten tietty lakitekstin epäselvä ilmaus on tulkittava, minkälainen merkityssisältö sille on annettava, hän ei esitä kuvausta voimassa olevan oikeuden sisällöstä. Hänen lauseensa ei ole deskriptio, jonka paikkansapitävyyttä voitaisiin totuuden korrespondenssiteorian mukaisesti arvioida vertailemalla sitä johonkin tästä lauseesta riippumattomaan todellisuuteen, voimassa olevaan oikeuteen. Lainopin harjoittaja esittää tulkintasuosituksen, normatiivisen kannanoton, joka sellaisena vaikuttaa siihen, miten esimerkiksi tuomioistuimet ratkaisuissaan voimassa olevan oikeuden sisällön määrittelevät. Oikeustieteessä tiede ja sen kohde, tutkimuksen subjekti ja objekti, ovat omalaatuisella tavalla kietoutuneet yhteen. Yhteiskuntatiedekin on tietysti osa tutkimaansa yhteiskuntaa, ja myös yhteiskuntatieteen tutkimustulokset omalta osaltaan vaikuttavat kohteensa, yhteiskunnan, kehitykseen. Oikeustieteessä tutkimuksen vaikutus kohteeseensa on kuitenkin - näin uskaltaisin väittää - välittömämpää, suorempaa kuin asianlaita on yhteiskuntatieteessä. Oikeustieteilijälle ei ole suotu neutraalin ulkopuolisen tarkkailijan tyyntä osaa. Pintatasollaan oikeus normijärjestyksenä voidaan ymmärtää
jatkuvasti väliaikaiseksi tilinpäätökseksi keskustelusta,
jossa puheenvuoroja käyttävät niin lainsäätäjä,
tuomari kuin oikeustieteen harjoittajakin. Eri oikeuskulttuurit eroavat
toisistaan siinä, mikä painoarvo kunkin puheenvuoron käyttäjän
kannanotoilla on. Manner-Euroopassa, sanokaamme saksalaisen oikeuskulttuurin
vaikutuspiirissä, johon Suomikin on kuulunut, olemme tottuneita ajattelemaan,
että lainsäätäjällä on oikeusjärjestyksen
kehityksessä ratkaiseva sana; anglo-amerikkalaisessa oikeuskulttuurissa,
erityisesti USA:ssa, tuomarin kanta painaa enemmän kuin meillä.
Myös oikeustieteilijöiden vaikutusvalta vaihtelee; saksalaisessa
oikeuskulttuurissa se on perinteisesti ollut merkittävä, ajatelkaamme
vaikkapa saksalaisen yhtenäisen oikeuskulttuurin luomista 1800-luvulla,
jo ennen Saksan valtakunnan yhdistymistä. Suomessa, yksittäisen
oikeustieteilijän vaikutusmahdollisuuksia on korostanut myös
maamme pienuus ja oikeuskulttuurin yhtenäisyys: lainoppineiden monografiat
ja artikkelit löytävät nopeasti tiensä tuomareidenkin
käteen.
Oikeustieteilijällä on oikeuteen osanottajan näkökulma
siinä mielessä, että oikeustiede on osa oikeudellisia käytäntöjä,
että oikeustiede oikeudellisena käytäntönä osallistuu
oikeudellisen normijärjestyksen jatkuvaan tuottamiseen ja uusintamiseen.
Yhteiskuntatieteilijä sen sijaan tarkastelee oikeutta oikeudellisten
käytäntöjen ulkopuolelta, yhteiskuntatiede ei ole samalla
tavalla osa oikeutta kuin oikeustiede, eikä yhteiskuntatieteilijän
tutkimustuloksilla ole samanlaista välitöntä vaikutusta
oikeudelliseen normijärjestelmään kuin lainopin tuotoksilla.
Oikeutta koskevaan yhteiskuntatieteelliseen tutkimukseen ei liity samanlaista
osanottajan asemasta seuraavaa normatiivisuutta kuin oikeustieteilijän
näkökulmaan.
Oikeuden syvärakenne Oikeustieteen erityislaatuinen normatiivisuus on kenties helpoimmin havaittavissa tarkastelemalla oikeusnormeja tulkitsevaa lainoppia. Mutta – tämä on käsitykseni – osanottajan asemasta seuraava erityislaatuinen normatiivisuus ulottuu tulkintajuridiikan ohella myös oikeustieteen muihin lohkoihin, eri oikeudenalojen yleisiä oppeja muotoilevaan teoreettiseen lainoppiin, oikeuskäsitteitä ja oikeudellista argumentaatiota erittelevään oikeusteoriaan samoin kuin oikeuden syvärakenteita rekonstruoivaan oikeusfilosofiaankin. Oikeustieteen eriyttäminen eri lohkoihin ja näiden rajaaminen toisistaan on tiettyyn määrään asti sopimuksenvarainen asia. Oma ehdotukseni perustuu oikeuden tasoitteluun, jota viime vuosina olen pyrkinyt kehittelemään. Ajatukseni on, että oikeus normatiivisena ilmiönä, oikeusjärjestyksenä, ei typisty pelkästään pintatasoonsa, siihen, mihin me lakimiehetkin yleensä spontaanisti oikeuden identifioimme. Oikeus ei ole vain yksittäisiä lakeja, asetuksia ja muita säädöksiä, se ei koostu pelkästään yksittäisistä tuomioistuinratkaisuista. Oikeudessa on tällaisia pinnalla näkyviä ilmiöitä syvempiä tasoja, jotka yhtäältä mahdollistavat sen, mitä pinnalla voi yksittäisten säädösten ja tuomioistuinratkaisujen muodossa tapahtua, toisaalta taas asettavat näille pintatason ilmiöille rajoituksia. Olen kutsunut näitä pinnanalaisia tasoja oikeuskulttuuriksi ja oikeuden syvärakenteeksi. Sekä oikeuskulttuurissa että oikeuden syvärakenteessa olen erottanut kolmentyyppisiä ainesosia, käsitteellisiä, normatiivisia ja metodisia. Oikeuskulttuurissa käsitteelliset ja normatiiviset aineosat yhtyvät eri oikeudenalojen kuten siviilioikeuden, rikosoikeuden jne. yleisissä opeissa. Juuri nämä yleiset opit oikeudenalan peruskäsitteineen ja yleisine oikeusperiaatteineen antavat oikeusjärjestykselle systemaattisen hahmon, luovat järjestystä siihen normikaaokseen, jonka eri norminasettajatahot eduskunnasta kunnanvaltuustoihin tuottavat. Esimerkkeinä vaikkapa siviilioikeuden yleisistä opeista voimme viitata sopimuksen käsitteeseen ja pacta sunt servanda eli sopimusten sitovuuden periaatteeseen. Oikeuskulttuurin metodista ainesosaa puolestaan edustavat juridiset argumentaatio- ja päätöksentekotavat, se mitä kunnioitettu opettajani Veli Merikoski tapasi kutsua juridiseksi logiikaksi. Nykyajan eri oikeuskulttuurit, sanokaamme vaikkapa saksalainen, angloamerikkalainen ja suomalainen oikeuskulttuuri, eroavat jossain määrin toisistaan eri oikeudenaloja jäsentävissä käsitteissään ja periaatteissaan, ja myös argumentaatiotavoissa on oikeuskulttuurittaisia erityispiirteitä. Silti voimme väittää, että näissä oikeuskulttuureissa on tietty yhteinen käsitteellinen, normatiivinen ja metodinen ydin, yhteinen syvärakenne, joka oikeuttaa meidät puhumaan erityisestä nykyaikaa hallitsevasta oikeustyypistä, modernista oikeudesta. Tähän syvärakenteeseen kuuluvat kaikkein perustavimmat oikeudelliset kategoriat, kategoriat, jotka oikeastaan vasta mahdollistavat kaiken oikeudellisen ajattelun ja argumentaation. Tarkoitan sellaisia kategorioita kuin esimerkiksi "oikeussubjekti" ja "subjektiivinen oikeus". Syvärakenteeseen kuuluvat niin ikään oikeuskulttuureja yhdistävät perustavat normatiiviset ideat kuten ihmisoikeudet, jotka sitten saavat oikeuskulttuureittain hieman toisistaan poikkeavan tulkinnan. Lopuksi voimme puhua myös tietystä oikeustyyppiä kuten modernia oikeutta luonnehtivasta rationaliteettimuodosta. Modernin oikeuden rationaliteettimuodosta on esitetty moniakin tulkintoja: esimerkiksi Max Weber, vuosisadan vaihteen molemmin puolin elänyt saksalainen sosiologi, piti modernille oikeudelle leimallisena erityistä formaalia rationaliteettia; Jürgen Habermas, tämän päivän saksalainen yhteiskuntafilosofi, puolestaan katsoo modernin oikeuden, varsinkin oikeudellisten menettelyjen, ilmentävän erityistä kommunikatiivista rationaalisuutta. Oikeuden dynamiikka perustuu analyysikehikkoni mukaan oikeuden eri tasojen, toisin sanoen pintatason, oikeuskulttuurin ja oikeuden syvärakenteen välisiin suhteisiin. Näitä suhteita puolestaan välittävät oikeudelliset käytännöt, mukaan luettuna oikeustiede. En voi tässä yhteydessä käydä lähemmin erittelemään näitä suhteita. Totean vain lyhyesti, että olen hyödyntänyt seuraavan kaltaista ryhmittelyä: sedimentaatiosuhde; konstituutiosuhde; konkretisaatiosuhde; rajoitussuhde; kritiikkisuhde; ja justifikaatiosuhde. Oikeudelliset käytännöt vaikuttavat aina kaikille oikeuden tasoille, vaikka esimerkiksi lainsäätämisen tai tuomioistuintoiminnan välittömät tulokset ovatkin nähtävissä oikeuden pinnalla. Myös oikeustiede, sen eri lohkot, vaikuttaa samanaikaisesti kaikilla oikeuden tasoilla, yhtä hyvin pinnalla, oikeuskulttuurissa kuin oikeuden syvärakenteessakin. Tästä huolimatta voimme täsmentää oikeustieteen eri lohkojen asemaa suhteessa oikeuden tasotteluun sen perusteella, missä niiden välitön kiinnekohta oikeuteen sijaitsee. Tulkintalainoppi kohdistuu oikeuden pintatasolle. Se osallistuu siihen keskusteluun lainsäätäjän ja tuomarin kanssa, joka synnyttää pintatason jatkuvan muutoksen ja käymistilan. Teoreettisen lainoppi puolestaan ymmärtää tehtäväkseen oikeusjärjestyksen systematisoinnin, ja tätä tehtäväänsä se toteuttaa muotoilemalla eri oikeudenalojen yleisiä oppeja peruskäsitteineen ja yleisine oikeusperiaatteineen. Oikeusteorian ominta aluetta ovat puolestaan yleiset oikeuskäsitteet ja oikeudellinen argumentaatio, ja niihin paneutuessaan se liikkuu oikeuskulttuurin ja oikeuden syvärakenteen välisellä raja-alueella. Oikeusfilosofia puolestaan kuuluu niin sanottuihin rekonstruktiivisiin tieteisiin. Se pyrkii rekonstruoimaan ja saattamaan päivänvaloon oikeustyypin, meidän aikakautenamme modernin oikeuden, syvärakenteen, sitä määrittävät perustavat oikeudelliset kategoriat ja fundamentaaliset normatiiviset periaatteet ja sille ominaisen rationaliteettimuodon. Osanottajan roolia seuraava normatiivisuus lyö leimansa paitsi
tulkintajuridiikan myös teoreettisen lainopin, oikeusteorian ja oikeusfilosofian
tuloksiin. Kun teoreettisen lainopin harjoittaja kehittelee yleisiä
oppejaan niihin kuuluvine peruskäsitteineen ja yleisine oikeusperiaatteineen,
hänen aineistonaan on pintatason oikeudellinen aineisto kuten yksittäiset
säädökset ja tuomioistuinratkaisut. Tämän aineiston
systematisoimiseksi yleisten oppien muotoon on aina useampia kuin yksi
mahdollisuus; vaihtoehdon valinta, esimerkiksi oikeudenalan yleisten oikeusperiaatteiden
keskinäisten suhteiden määrittäminen, sisältää
aina normatiivisen kannanoton. Ja toisaalta lainoppineen muotoilemilla
yleisillä opeilla on aina normatiivisia seurauksia: ne rajoittavat
sitä tulkinta- ja ratkaisuvaihtoehtojen joukkoa, joita oikeusjärjestystä
yleisten oppien välityksellä lähestyvällä ratkaisijalla
on käytettävissään.
Haluaisin puhua vielä eräänlaisesta yleisemmästä, implisiittisestä, voimme kenties sanoa "pakotetusta" normatiivisuudesta, joka yhdistää kaikkia oikeustieteen lohkoja tulkintalainopista oikeusfilosofiaan. Oikeudellisena käytäntönä oikeustiede osallistuu, myötävaikuttaa, oikeuden uusintamiseen sekä oikeusjärjestyksen että oikeudellisten käytäntöjen ulottuvuudessaan. Tämä vaikutus oikeustieteellä on, halusipa oikeustieteen harjoittaja sitä tai ja olipa hän siitä tietoinen tai ei. Oikeustieteen harjoittaminen, oikeustieteilijänä toimiminen
on mahdotonta ilman vähintäänkin implisiittistä oikeuden
ja oikeudellisten käytäntöjen hyväksyntää.
Tämä on taustana sille, mitä olen joskus kutsunut kriittisen
oikeustieteilijän dilemmaksi. Myös kriittinen oikeustieteilijä
uusintaa omalla toiminnallaan oikeutta, kritiikkinsä kohdetta. Oikeustieteilijälle
oikeuden fundamentaalikritiikki, sen tapainen oikeuden kieltäminen,
jota esimerkiksi eräät marxilaiset katsantokannat edustavat,
näyttää olevan mahdotonta. Oikeuden fundamentaalikritiikki
on mahdollista vain oikeudellisten käytäntöjen ulkopuolisesta
asemasta käsin.
Normatiivisuus väistämätöntä Nyt tunnemme taustan sille oikeustieteen huonolle omalle tunnolle, sille tarpeelle oman tieteellisyytensä todistelemiseen, joka niin usein on tyypillistä oikeustieteen itseanalyysille. Taustana on oikeustieteen erityislaatuinen normatiivisuus, joka ei koske vain oikeustieteelle ominaista kohdetta vaan myös oikeustieteen tuloksia. Oikeustieteen historiasta tunnemme yrityksiä lunastaa oikeustieteen paikka tieteiden perheessä kieltämällä tuo oikeustieteen erityinen normatiivisuus. Sellaisissa suuntauksissa kuin skandinaavinen tai amerikkalainen realismi oikeustieteelle ominainen kohde, oikeus normatiivisena järjestyksenä, on koetettu palauttaa empiirisiin tosiasioihin, kuten tuomareiden käyttäytymiseen tai tuomareita ratkaisuissaan motivoivaan ideologiaan. Samalla myös oikeustieteen lauseilta on yritetty riisua niiden normatiivisuus. Kun oikeuden normatiivisuus on palautettu empiirisiin tosiasioihin, oikeustieteen tulokset voidaan ymmärtää väitelauseiksi, joiden totuusarvon ratkaisee niiden ulkopuolinen todellisuus. Normatiivisuus tuntuu kuitenkin olevan itsepintainen ominaisuus, jota
ei kyetä kitkemään sen paremmin oikeudesta kuin sitä
tutkivasta oikeustieteestäkään. Yritykset palauttaa oikeudellinen
normijärjestys havainnoitavissa oleviin empiirisiin tosiasioihin eivät
onnistu. Joudumme tukeutumaan oikeusnormeihin jo tunnistaaksemme ne henkilöt,
tuomarit, joiden käyttäytymistä tai joiden motivaatiota
meidän tulisi tutkia voimassa olevan oikeuden sisältöä
selvittääksemme. Tuomari voidaan tunnistaa tuomariksi vain tuomariominaisuuden
määrittelevien normien avulla.
Kirjoittaja toimii professorina Helsingin yliopiston Julkisoikeuden laitoksella. Kirjoitus perustuu esitelmään Suomalaisen Tiedeakatemian istunnossa 11.5.1998. |